De wetgever trekt al jaar en dag ten strijde tegen het fenomeen van de schijnzelfstandigheid. De maatregelen die in december 2006 werden geïntroduceerd, zouden hierin een sleutelrol gaan spelen. Er werden algemene criteria vastgelegd op basis waarvan de gezagsverhouding onderzocht kan worden. Bovendien werd er voorzien in de oprichting van een “Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”. De normatieve afdeling van deze commissie zou specifieke criteria per sector opstellen voor de beoordeling van de gezagsverhouding, terwijl de administratieve afdeling gemachtigd zou zijn om bindende adviezen te geven betreffende de kwalificatie van overeenkomsten. Eind 2010 heeft deze commissie nog steeds het licht niet gezien en trekt de Sociale Inspectie de stekker uit de controles op schijnzelfstandigheid.

Schijnzelfstandigen zijn personen die het statuut van zelfstandigen hebben, terwijl ze in werkelijkheid arbeid verrichten onder het gezag van een werkgever. Deze partijen hadden dus een arbeidsovereenkomst moeten sluiten en geen aannemingsovereenkomst.

Werkgevers kunnen op deze manier onder andere de sociale zekerheidsbijdragen voor werkgevers ontlopen en de arbeidsrechtelijke bepalingen omzeilen, bijvoorbeeld inzake minimumlonen of het gewaarborgd loon.

Kwalificatie overeenkomst

In principe kiezen de partijen vrij de kwalificatie van de overeenkomst, mits in achtname van de openbare orde en goede zeden en de dwingende wettelijke bepalingen. De effectieve uitvoering van de activiteit moet daarbij overeenkomen met de aard van de gekozen arbeidsrelatie.

Er moet wel voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die blijkt uit de feitelijke uitvoering, indien deze de door de partijen vooropgestelde juridische kwalificatie uitsluit.

Als uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt dat er voldoende elementen zijn die onverenigbaar zijn met de overeengekomen kwalificatie, zal een herkwalificatie van de overeenkomst zich opdringen. Het daarmee overeenstemmende stelsel van sociale zekerheid zal bijgevolg moeten worden toegepast.

Aangezien er nog geen mogelijkheid tot sociale ruling is, zal een geschil omtrent de kwalificatie van een overeenkomst tot op heden door de hoven en rechtbanken moeten worden beslecht.

Beoordeling gezagsverhouding

De arbeidsrechter zal moeten nagaan of er al dan niet sprake is van een ondergeschikt verband tussen de partijen van de overeenkomst. Aangezien er nog geen specifieke criteria werden uitgewerkt per sector, doet hij dit louter op basis van de door de wet voorziene algemene criteria.

Dit zijn:

• de wil van de partijen zoals uitgedrukt in de overeenkomst;
• de vrijheid van organisatie van de werktijd;
• de vrijheid van organisatie van het werk;
• de mogelijkheid een hiërachische controle uit te oefenen.

De overeenkomst die de partijen sloten, zou daarbij dienst moeten doen als vertrekpunt, als toetssteen.

Beoordeling in de praktijk

In december 2010 raakte bekend dat van de 200 dossiers die de Sociale Inspectie inleidde voor de arbeidsrechtbanken, er 180 onmiddellijk werden afgewezen.

De directeur-generaal van de Sociale Inspectie, Jean-Claude Heirman, meldde dat het overgrote deel van de rechtbanken zich bij de beoordeling van de gezagsverhouding louter baseerde op de door de partijen gesloten overeenkomst.

“Alleen de wil van betrokkenen telt”, lijkt het motto te zijn van de arbeidsrechtbanken.

Vrij spel of eindelijk initiatief?

Aangezien het voor de rechtbank brengen van de dossiers in een groot deel van de gevallen verloren moeite bleek, kregen de sociale inspecteurs onlangs de instructie om geen vaststellingen meer te doen met betrekking tot schijnzelfstandigheid, tenzij in zeer zware gevallen.

Het lijkt er op dat schijnzelfstandigen en hun “opdrachtgevers” dus vrij spel krijgen.

De vraag is of werkgevers nu massaal een beroep gaan doen op schijnzelfstandigen. De crisisperiode kent stillaan een einde en het aantal openstaande jobs zit in de lift.

Daarenboven is het niet ondenkbaar dat ondernemingen elke mogelijkheid zullen aangrijpen om de verliezen die de laatste jaren werden geleden enigszins te recupereren.

De beslissing van de Sociale Inspectie is anderzijds een duidelijk signaal naar de regering. Mogelijks spoort het aan om eindelijk actie te ondernemen.

Wordt ongetwijfeld nog vervolgd …(J.R.)

(Bovenstaande bijdrage kwam tot stand in samenwerking met HDP-Sociaal Secretariaat. Meer info: www.hdp-arista.be).