Luc Demeyere (Allen & Overy LLP)

"Bemiddeling als nieuwe "tool" in conflictmanagement"

Met de wet van 22 februari j.l. inzake bemiddeling, die per 30 september 2005 in werking trad, voegt de Belgische wetgever een nieuw instrument inzake conflictmanagement aan het gerechtelijk wetboek toe. Op 22 juni 2005 voerde het Wetboek voor Strafvordering bemiddeling zelfs voor burgerlijke belangen in. Hoewel voor dat laatste de uitvoeringsbesluiten nog op zich laten wachten, geeft een en ander aan welk belang de wetgever aan bemiddeling hecht om een conflict te beëindigen. In de Verenigde Staten, Groot-Brittannië en Nederland blijkt intussen dat 70 tot 80% van de geschillen waarin men zijn toevlucht tot bemiddeling neemt, met succes worden afgerond. Niet onbelangrijk bij dit alles is dat bemiddeling vaak een conflict beëindigt op een wijze die kostengunstiger blijkt dan bij een gerechtelijke procedure. Of een en ander aanleiding zal geven tot het minder belasten van het gerechtelijk apparaat, zoals wordt verhoopt, durft Luc Demeyere, advocaat-vennoot bij Allen & Overy LLP, te betwijfelen. Wel is bemiddeling volgens hem een krachtige nieuwe "tool" op het stuk van het conflictmanagement.

Hoewel het Gerechtelijk Wetboek al voorzag in de mogelijkheid om een juridische procedure te beëindigen via minnelijke schikking, leverde dat in de praktijk weinig resultaat op. De mogelijkheid tot rechtbankgebonden bemiddeling in familiezaken, waar men in 2001 in voorzag, bleek zelfs ronduit een mislukking. Dat alles heeft de wetgever evenwel niet belet om, na het hoofdstuk "Arbitrage", een nieuw deel aan het Gerechtelijk Wetboek toe te voegen met betrekking tot "Bemiddeling". Het initiatief kadert, aldus mr. Luc Demeyere in een bredere Europese stroming rond alternatieve geschillenbeslechting.

Alternatieve geschillenbeslechting of alternative dispute resolution (ADR) vindt zijn oorsprong in de jaren '70 in de Verenigde Staten. Vooral de exorbitant hoge kosten van de Amerikaanse gerechtsprocedures bleken daartoe de aanleiding. Uit alternatieven als mini-trial, mediation, flip-flop arbitration, arbitration, rent-a-judge, . bleek de techniek van de mediation ofte bemiddeling tot meest succesvolle uit te groeien. In zoverre dat de ADR-beweging begin de jaren '80 naar Groot-Brittannië overwaaide. Goed tien jaar later breidde die zich uit naar het Oude Continent.

"In Europa werd de techniek van de bemiddeling met heel wat scepsis onthaald," herinnert onze gesprekspartner zich. "Vooral omdat men er van uitging dat heel wat technieken en inzichten inzake alternatieve geschillenbeslechting al werden geïmplementeerd. Zo leunt de met name in België erg verspreide techniek van de vertrouwelijkheid van briefwisseling in de advocatuur heel dicht aan bij de bemiddeling," luidt het. Die techniek geldt overigens als een bijzonder sterk instrument ter beschikking van de Belgische advocatuur om de eenvoudige reden dat de onderlinge, vertrouwelijke uitwisseling van voorstellen tussen de advocaten van betrokken partijen nooit voor een rechtbank naar voor kunnen worden gebracht.

Opleiding in bemiddeling maakt echter, zo nog Luc Demeyere, snel duidelijk dat hedendaagse bemiddeling gestoeld gaat op een denkproces dat totaal verschillend is van dat dat ter voorbereiding van (de inleiding van) een gerechtelijke procedure wordt gehanteerd. "Het denkproces van een bemiddelaar verschilt fundamenteel van dat van een arbiter ingeval van arbitrage. Het denkproces van een arbiter loopt gelijk met dat van een rechter," verduidelijkt de Allen & Overy-vennoot.

Vrijwillige versus gerechtelijke bemiddeling

Om de gerechtelijke achterstand niet verder te laten oplopen, opteerde de wetgever voor twee vormen van bemiddeling, met name de vrijwillige versus de gerechtelijke bemiddeling. In se bestaat daarnaast ook nog de vrije bemiddeling. "Bemiddeling gaat echter steeds geschoeid op het principe van de vrijheid tot contracteren," aldus mr. Demeyere. De partijen kunnen met name autonoom beslissen wie als bemiddelaar kan optreden en waarover zal worden bemiddeld.

Vrijwillige bemiddeling loopt, uiteraard met respect voor de wettelijke bepalingen, via een erkend bemiddelaar. Ingeval van vrijwillige bemiddeling kunnen de verjaringstermijnen worden opgeschort en kan de bereikte overeenkomst, als resultaat van de bemiddeling, door de rechtbank worden gehomologeerd. Bij vrije bemiddeling daarentegen hoeft men geen beroep te doen op de diensten van een erkend bemiddelaar. Evenmin kan men de opschorting van de verjaringstermijnen inroepen en kan men het eventueel bereikte akkoord niet door de rechtbank laten homologeren. "Voordeel van een gehomologeerde overeenkomst is dat, indien de tegenpartij de overeenkomst niet vrijwillig uitvoert, die juridisch onmiddellijk afdwingbaar is. Wat dus bij vrije bemiddeling niet het geval is. Tussen vrijwillige en vrije bemiddeling bestaat derhalve een substantieel verschil in de evolutie naar het afdwingen van de tot stand gekomen overeenkomst," verduidelijkt onze gesprekspartner.

Bij vrijwillige bemiddeling kan elk partij, los van het bestaan van een mogelijke procedure, aan de tegenpartij bij aangetekend schrijven een voorstel tot bemiddeling doen. Die brief geldt als juridische ingebrekestelling. Wat inhoudt dat de intresten vanaf dat ogenblik beginnen te lopen terwijl de termijn van verjaring gelijktijdig met één maand wordt opgeschort. Gaat de tegenpartij op het voorstel in, wordt een bemiddelingsprotocol opgemaakt (dat o.m. de geheimhoudingsplicht en de afspraken rond kostenverdeling stipuleert), die mogelijk in een bemiddelingsakkoord (lees: de "bemiddelde overeenkomst, nvdr.) kan uitmonden, dat, zoals gezien, door de rechtbank kan worden gehomologeerd.

De ondertekening van het bemiddelingsprotocol schort gedurende de duur van de bemiddeling de verjaringstermijn op. Beslist één van de partijen of de bemiddelaar zelf bij aangetekend schrijven een eind aan de bemiddeling te willen stellen, dan houdt de schorsing één maand na kennisgeving op.

Gerechtelijke bemiddeling heeft nog uitsluitend plaats indien een procedure hangend is. Eén of beide partijen kunnen een dergelijke vraag tot bemiddeling inleiden. Maar ook de rechter kan voorstellen om een gerechtelijke bemiddeling in te zetten, waarop het beide partijen vrij staat daar al of niet op in te gaan. Met uitzondering van geschillen lopend bij het Hof van Cassatie of bij de arrondissementsrechtbanken, kan gerechtelijke bemiddeling in elke stap van het geding (d.i. met inbegrip van het kortgeding). Bovendien kan de rechter, bijvoorbeeld omwille van de techniciteit van de materie, ook beslissen om de bemiddeling aan een niet-erkend bemiddelaar toe te vertrouwen. Gerechtelijke bemiddeling mag in principe niet langer dan drie maanden duren.

Intussen stelde men een federale bemiddelingscommissie in, die drie louter adviserende subcommissies overkoepelt, die belast werd met het vastleggen van de criteria waaraan een erkend bemiddelaar moet voldoen. Het is diezelfde commissie die de erkenning van de bemiddelaars moet behartigen. Die commissie, die overigens Nederlands/Frans paritair is samengesteld, bestaat uit twee advocaten, twee notarissen en twee derde personen met ervaring in het bemiddelingsgebeuren (OCMW-mandatarissen, psychologen, sociologen, .).

Sleutelelementen in bemiddeling

Sleutelelementen voor het nieuwe instrument van conflictmanagement zijn enerzijds de vertrouwelijkheid en het beroepsgeheim, anderzijds de keuze-autonomie.

"Bemiddeling functioneert enkel indien de vertrouwelijkheid wordt gewaarborgd," weet Luc Demeyere. Dat betekent niet dat alle documenten die vo'o'r de bemiddeling bestonden, later niet meer in een gerechtelijke procedure kunnen worden aangewend, wel dat alles wat ten behoeve van de bemiddeling wordt gecreëerd later eventueel niet als bewijsvoering in een gerechtelijke procedure kan worden gebruikt. Om die vertrouwelijkheid te waarborgen heerst ook een geheimhoudingsplicht, dit zowel voor de partijen bij de bemiddeling als voor de bemiddelaar zelf.

Daarnaast zorgt de keuze-autonomie ervoor dat een partij nooit tot het instappen in een bemiddelingstraject kan worden gedwongen. Tijdens het bemiddelingsproces zelf, kan elke betrokkene (lees: ook de bemiddelaar, nvdr.) ten allen tijde uitstappen.

Nieuwe stap in conflictbeheersing .

Luc Demeyere: "Bemiddeling is in wezen een nieuwe stap in de ketting van de conflictbeheersing. In wezen omvat die een vijftal trajecten, met aan de uiteinden enerzijds de onderhandeling, anderzijds de gerechtelijke procedure. Tussenin liggen de bemiddeling (of, zo u wil, de alternatieve geschillenbeslechting, het minder gebruikelijke bindend derdenadvies en de arbitrage".

Met uitzondering van de onderhandeling, is bij de andere trajecten van conflictbeheersing steeds een derde partij aanwezig. "Grote verschil, wat deze derde partij betreft, is, naargelang van het gekozen traject, de zeggenschap en de daarbijhorende afdwingbaarheid van woorden. De zeggenschap van een bemiddelaar als neutrale derde is nihil. De eerste taak van de bemiddelaar bestaat erin het communicatieproces tussen beide partijen te bewaken en erover te waken dat elkeen zijn verhaal kan doen. In wezen organiseert de bemiddelaar de communicatie derwijze dat de verantwoordelijkheid voor de oplossing van het geschil bij de partijen zelf komt te liggen", verduidelijkt de vennoot van Allen & Overy.

Typisch aan bemiddeling en de andere vormen van trajectbeheersing, opnieuw met uitzondering van de gerechtelijke procedure, is de contractuele grondslag.

Luc Demeyere: "Er bestaat een tendens om contractuele clausules aan te gaan waarbij partijen stellen, ingeval van conflict, in eerste instantie te zullen onderhandelen, later eventueel te bemiddelen en pas naderhand naar de rechtbank te stappen. Die zogenaamde cascadeclausules blijken, mijns inziens, vooral nuttig voor zover ze optioneel zijn. Het voorstel tot onderhandelen door een bepaalde partij mag immers nooit synoniem staan met het wekken van de perceptie van een minder sterke juridische positie".

. met eigen specifiek denkproces

Eerder al stelden we dat de bemiddelaar een specifiek denkproces hanteert. "De bemiddelaar is initieel niet of quasi-niet geïnteresseerd in de inhoud van het geschil. In tegenstelling tot de onderhandelende partijen die uitermate in het inhoudelijke en minder in het formele aspect van de onderhandelingen interesse betonen," meent onze gesprekspartner. In eerste instantie zorgt de bemiddelaar ervoor dat beide partijen hun emoties kunnen ventileren. "Evident is dat in familiezaken de emoties sterk spelen. Maar ook in commerciële geschillen laaien die soms hoog op," luidt het.

Eens dat stadium voorbij worden de zorgvragen gesteld en wordt gepeild naar de respectieve bekommernissen van beide partijen. Veeleer dan positioneel te onderhandelen, raadt Luc Demeyere aan te opteren voor principiële onderhandelingen, die rekening houden met de bekommernissen en de respectieve belangen van de partijen. Slaagt men erin die belangen binnen een breder perspectief te plaatsen, is niet ondenkbeeldig dat men naar een win/win-positie kan evolueren. Eens een akkoord bereikt voorziet de finale stap in "reality testing" (lees: toetsing op haalbaarheid, wettelijkheid, . nvdr.) waarna de overeenkomst desgevallend door de rechtbank voor homologatie in aanmerking komt.

Luc Demeyere: "Bemiddeling heeft te maken met belangen, arbitrage en rechtbank gaan over rechten. Bemiddeling is niet de juiste conflict management-techniek indien men uit is op het behalen van het grote gelijk. In wezen hebben de partijen de intellectuele eigendom over het geschil. Uitdaging voor de bemiddelaar is te pogen de intellectuele eigendom over de oplossing van het geschil door de partijen te laten verwerven".

Wat meteen ook het verschil duidelijk aangeeft met arbitrage. "De zeggenschap van de arbiter is identiek aan die van de rechter. Ook de arbiter spreekt recht, tenzij partijen hem uitdrukkelijk toestonden in billijkheid te oordelen. Grote verschil is dat de arbiter door de partijen wordt betaald en niet door de gemeenschap zoals de rechter," zo nog onze gesprekspartner. Bekend is overigens dat arbitrage in België niet het verhoopte succes kent. Niet alle geschillen lenen zich trouwens tot arbitrage. Indien er goede redenen zijn om voor arbitrage te opteren, zoals vertrouwelijkheid, talenkennis van de arbiters, vertrouwdheid met internationale handel, specifieke sectorkennis, flexibiliteit inzake bedrijfsvoering, . kan arbitrage duidelijk voordelen inhouden ten opzichte van een gerechtelijke procedure.

Bemiddelaar: onpartijdig en onafhankelijk

Of de bemiddelaar kiest voor een facilitatieve (lees: zonder uitspraken te doen over gelijk of ongelijk, nvdr.) dan wel een evaluatieve benadering (waarbij hij aan partijen indicaties meegeeft omtrent de meest voor de hand liggende beslissing van de rechtbank of arbiter, nvdr.) van het geschil, absolute vereiste is en blijft zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid. "Niet iedereen heeft de intellectuele soepelheid om aan bemiddeling te doen. Voortdurend dient de bemiddelaar te "switchen" tussen telelens en breedhoeklens. Hij moet de nodige handigheid en visie ontwikkelen om uit de houding en reactie van de partijen de juiste conclusies te trekken. Zijn aandacht moet constant uitgaan naar de lichaamstaal, de achterliggende vragen, . zonder ooit uit te groeien tot bondgenoot van één van de partijen," stelt Luc Demeyere. Die partijen moeten ten andere de absolute zekerheid hebben over de financiële en intellectuele eerlijkheid van de bemiddelaar. Belangrijk is dat de afloop van de bemiddeling voor hem nooit een ander financieel voordeel oplevert dan het overeengekomen honorarium voor de bemiddeling.

"Bemiddeling is een nieuw en krachtig instrument voor het beslechten van conflicten. Krachtig in die zin dat men oplossingen kan ontwikkelen die naar de toekomst kijken, daar waar procedures in essentie aansprakelijkheden uit het verleden vast leggen. Slaagt men erin de kracht van bemiddeling oordeelkundig aan te wenden, kunnen mooie resultaten worden neergezet die in het belang van beide partijen zijn. Aan te bevelen valt derhalve dat men bij de aanvang van een contract kijk heeft op het traject dat men ingeval van geschil zal volgen. Eens zover, dient men het bewandelde traject ook constant in vraag te durven stellen. Zonder dat men daarvoor van traject hoeft te veranderen. Maar evenmin mag uitsluiten dat men dit doet indien blijkt dat het niet het meest geschikte is. Net als niet uitgesloten mag worden dat men, zelfs na de aanvang van een gerechtsprocedure, nog in een bemiddelingstraject stapt", besluit Luc Demeyere. De bij de aanhef van dit artikel aangehaalde slaagpercentages alsook de mogelijkheden om een geschil kostprijsgunstiger te beslechten alleen gebieden aandacht te hebben voor deze nieuwe techniek van conflictmanagement. Zonder zover te gaan als te stellen dat we met een zaligmakende "tool" te maken hebben. Maar zeker met één die een kans verdient.