Onze gesprekspartner omschrijft de Belgische faillissementswetgeving als redelijk performant. De problemen schuilen vooral, zo luidt het, in de fase voorafgaand aan de faling, met name het concordaat of het gerechtelijk akkoord. “De faillissementswetgeving blijft hoedanook een liquidatiescenario dat voor (dood)zieke bedrijven zo snel en efficiënt mogelijk een vereffening nastreeft,” aldus onze gesprekspartner.

Anders ligt het met het gerechtelijk akkoord dat normaliter ondernemingen, die om een of andere reden uit koers zijn geraakt, uitzicht op overleven hoort te bieden. In theorie althans, in de praktijk bleek het gerechtelijk akkoord vaak het voorgeborchte van het faillissement. Met alle gevolgen vandien op de perceptie in de markt. “Voor 1997 bestond al een regelgeving op het gerechtelijk akkoord die echter nauwelijks of slechts ten dele werd toegepast. In 1997 werd de Wet op het Gerechtelijk Akkoord, naar het voorbeeld van het Amerikaanse Chapter XI, in een nieuwe, volwaardige vorm gegoten. De achterliggende idee op zich was verdienstelijk, in de praktijk liep het echter mis,” aldus Jonathan Huysentruyt.

Negatief imago

“Men mag het negatieve imago dat in dit land aan een gerechtelijk akkoord kleeft niet onderschatten. Een onderneming die onder de wet van 1997 het gerechtelijk akkoord aanvroeg, bleek in de praktijk een vogel voor de kat. Tussen de ondernemingen die tussen 1997 en april 2006 het gerechtelijk akkoord aanvroegen, slaagde amper 5% erin die fase met succes te overleven. Bovendien bleek in die periode van de honderd aanvragen tot faillissement of gerechtelijk akkoord, 98% met het faillissement te maken hebben. Van de 2% aanvragen tot het verkrijgen van het gerechtelijk akkoord, bleek nog eens 95% van de betrokken ondernemingen overstag te gaan,” weet onze gesprekspartner.

Voor Huysentruyt reflecteren deze cijfers overduidelijk het negatieve imago dat rond het gerechtelijk akkoord hangt. Niet enkel bij de banken, schuldeisers, leveranciers, … ook bij de bedrijfsleiders zelf. “Die talmden vaak tot het allerlaatste ogenblik om het gerechtelijk akkoord aan te vragen om alleen maar tot de vaststelling te komen dat ze de Doos van Pandora hadden geopend,” luidt het. Wat de kans op overleven opnieuw fors hypothekeerde en de negatieve spiraal alleen maar versterkte.

Duur en gulzige fiscus

Naast het perceptieprobleem, hangt aan de Wet op het Gerechtelijk Akkoord ook een fors kostenplaatje. De tussenkomst van advocaten en boekhouders bij het opstellen van het aanvraagdossier dient uiteraard vergoed. Ook het ereloon van de commissaris inzake opschorting, die door de rechtbank van Koophandel wordt aangesteld eens een periode van voorlopige opschorting is toegekend, dient door de betrokken onderneming vergoed.

Bijkomend probleem onder de oude regelgeving is het statuut van de bevoorrechte schuldeisers, inzonderheid de fiscus. “De bevoorrechte positie van sommige schuldeisers, met name de fiscus, hypothekeerde onder het oude bestel de slaagkansen van het herstelplan. Zo bleef de fiscus de volledige aanzuivering van de openstaande schuld eisen, terwijl de niet-bevoorrechte schuldeisers vrede moesten nemen met het onderhandelde percentage op de vordering van hun hoofdsom,” licht Jonathan Huysentruyt toe.

Eens een herstelplan door de meerderheid van de schuldeisers werd aanvaard en door de rechtbank werd gehomologeerd, ving de periode van definitieve opschorting van betaling aan. Onder de oude wet beschikt de onderneming dan over een maximumperiode van drie jaar (periode van voorlopige opschorting niet inbegrepen, nvdr.) om zijn afbetalingsengagement na te komen en zijn openstaande schulden aan te zuiveren. Daarna kon men met een nieuwe lei beginnen. Dat was althans de bedoeling, in de praktijk draaide een en ander, zoals gezegd, vaak anders uit.

Regelgeving wordt bijgestuurd

Omdat bleek dat de Wet op het Gerechtelijk Akkoord niet de verhoopte resultaten opleverde, werden initiatieven ontplooid om de wetgeving bij te sturen. Op 12 juli jongstleden keurde de ministerraad het wetsontwerp van de Wet op de Continuïteit van de Onderneming goed. Verwacht wordt dat dit nog voor het einde van deze legislatuur kracht van wet krijgt en de nieuwe regelgeving in het najaar van 2007 in voege treedt.

Voornaamste wijzigingen in het wettelijk kader zijn de versoepeling van de toekenningsvoorwaarden, een grotere flexibiliteit, een verlaging van het kostenplaatje en, last but not least, het niet langer beschouwen van de fiscus als bevoorrecht schuldeiser.

“Waar de Wet van ’97 nog voorschreef dat een gerechtelijk akkoord kon worden toegekend aan een onderneming die tijdelijk zijn schulden niet kon voldoen of waarvan de continuïteit werd bedreigd door moeilijkheden die min of meer op korte termijn tot het ophouden van betaling kunnen leiden, haalt de Wet op de Continuïteit van de Onderneming het termijncriterium weg door enkel het criterium bedreiging van de continuïteit van de onderneming te hanteren. Zodoende valt de impliciete verwijzing naar het faillissement uit het oude wettelijk kader weg. Of, krachtens dit nieuwe kader, het gerechtelijk akkoord makkelijker zal worden toegekend, zal de toekomst uitwijzen,” aldus onze gesprekspartner.

Nieuw is eveneens dat het neerliggende wetsontwerp de in moeilijkheden verkerende onderneming meer keuzemogelijkheden biedt op de weg naar herstel, al dan niet volgens een aantal dwingende dan niet-dwingende mechanismen. Zo kan de rechtbank van Koophandel op vraag van de onderneming een ondernemingsbemiddelaar aanstellen. “De aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar zal in de praktijk wellicht enkel zinvol zijn indien de onderneming zich in zijn continuïteit bedreigd weet door moeilijkheden die heel specifiek en duidelijk aanwijsbaar zijn, zoals een geschil met een belangrijke klant of leverancier. Een onderneming die op alle vlakken (adminstratie, fiscus, leveranciers, klanten, …) problemen heeft zal ook doe het toedoen van een ondernemingsbemiddelaar niet kunnen worden gered,” weet Jonathan Huysentruyt.

Een meer bindend mechanisme is de mogelijkheid waarin het wetsontwerp voorziet om, buiten het gerechtelijk akkoord of de opschorting, minnelijke akkoorden met schuldeisers te sluiten. In de toekomst zal die regeling ook gerechtelijk kunnen worden gehomologeerd om zodoende de schuldenaars er makkelijker toe te bewegen zich met de schikking akkoord te verklaren.

Bedoeling is tevens het statuut van commissaris inzake opschorting af te schaffen en de controle op de onderneming gedurende het gerechtelijk akkoord en de toelichting op de procedure aan een beroepsmagistraat toe te wijzen. In concreto houdt dit in dat de betrokken onderneming niet langer zelf hoeft op te draaien voor de kosten en erelonen van de commisaris inzake opschorting.

Ongetwijfeld baanbrekend is het ontnemen aan de fiscus van zijn statuut van bevoorrecht schuldeiser. “In de nieuwe regelgeving kan de fiscus door de rechter worden verplicht vrede te nemen met de betaling van een bepaald gedeelte van de achterstallige schuld, net zoals de gewone schuldeisers”, beklemtoont onze gesprekspartner. Een en ander werd mogelijk dankzij de nieuwe wet in het kader van de collectieve schuldenregeling die per 1 januari jongstleden van kracht werd. Grondwettelijk kan een (deel van verschuldigde) belasting slechts worden kwijtgescholden bij kracht van wet.

Om de onderneming onder gerechtelijk akkoord niet verder te stigmatiseren, zal men zich in de toekomst ook onthouden van publicatie in het Staatsblad. Alle betrokken partijen worden wel van het gerechtelijk akkoord op de hoogte gesteld. In de praktijk blijkt deze ingreep dus weinig zoden aan de dijk te zullen brengen.

Op naar nieuwe conflicten?

“In globo is het nieuwe wetsontwerp een stap in de goede richting. De intenties zijn nobel, maar hebben toch weinig oog voor de essentie,” oordeelt meester Huysentruyt. Zo zal de negatieve perceptie rond het gerechtelijk akkoord niet wijzigen door de regelgeving in een nieuwe wettelijke vorm en een nieuwe naam te gieten, luidt het. “Een mentaliteitswijziging rond het gerechtelijk akkoord is vereist. Net zoals in de Angelsaksische landen het geval is, mag een gerechtelijk akkoord of een faillissement niet als een schande worden beschouwd. We moeten er ons van bewust zijn dat, conform de levenscyclus van een onderneming, elk jaar een aantal bedrijven verdwijnen,” stelt Jonathan Huysentruyt.

“De idee van de “fresh start” mag ook in de faillissementswetgeving meer aanwezig zijn, men kan bezwaarlijk om de essentie om: een bedrijf dat geen positieve cashflow genereert, maakt geen kans op overleven”, zo nog onze gesprekspartner, die aandringt op een meer algemeen juridisch kader, waar men vanuit een helicoptervisie het overzicht over het geheel behoudt. En die stellingname is op zijn zacht eufemistisch te noemen. Huysentruyt verwijst expliciet naar conflictuerende regelgeving.

Jonathan Huysentruyt: “Tegenover wetgeving die de liquiditeitspositie van een onderneming uitholt, positioneert zich de nieuwe Wet op de Continuïteit van de Onderneming die het redden van een onderneming in moeilijkheden voorop stelt. Neem bijvoorbeeld de RSZ-wet voor aannemers, waar, krachtens artikel 30, een aannemingsbedrijf met RSZ-schulden niet langer zelf zijn inkomsten rechtstreeks kan beuren. Of de Wet op de Financiële Zekerheden van 1 augustus j.l., die het mogelijk maakt op heel soepele wijze zekerheidsrechten te vestigen of uit te winnen op financiële instrumenten en financiële waarden. Zodoende kunnen bank- en effectenrekeningen in onderling akkoord aan een bepaalde partijen in pand worden gegeven. Wat opnieuw een aantasting is van het principe van de gelijkheid onder schuldeisers. Ten slotte aanvaardt de rechtspraak alsmaar meer dat in situaties van samenloop van schuldeisers (lees: gerechtelijk akkoord of faillissement, nvdr.) wederzijdse vorderingen worden gecompenseerd. Die uitbreiding van de compensatiemogelijkheden vertaalt zich opnieuw in een opdroging van bepaalde geldstromen voor de onderneming onder gerechtelijk akkoord”.

De nieuwe Wet op de Continuïteit blijft wel degelijk een stap in de goede richting, zo luidt het, maar nu al staat vast dat optimaal functioneren pas mogelijk wordt indien een aantal wettelijke voorschriften worden bijgestuurd. Maar kans op slagen maakt het nieuwe regelgevend kader pas indien men erin slaagt de marktomgeving op een andere manier tegen het gerechtelijk akkoord te doen aankijken. Daarvoor zijn wellicht een aantal bedrijven met hoog profiel nodig die er, binnen het nieuwe wettelijk kader, in slagen de moeilijke periode van het gerechtelijk akkoord met succes te overbruggen.

Advocaat Jonathan Huysentruyt (Belexa) bestempelt het nieuwe wetontwerp rond het gerechtelijk akkoord als een stap in de goede richting, maar voorspelt nu reeds conflictsituaties met bestaande regelgeving. (Foto W & F)

“In de praktijk bleek het gerechtelijk akkoord vaak het voorgeborchte van het faillissement. De nieuwe “Wet op de Continuïteit van de Onderneming” moet hierin verandering brengen,” aldus Jonathan Huysentruyt (Belexa). (Foto W & F)

Jonathan Huysentruyt: “De achterliggende idee van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord van 1997 was verdienstelijk. In de praktijk liep het echter mis”. (Foto W & F)